Il rapporto tra legislazione e norma islamica ha assunto forme diverse nella storia costituzionale contemporanea. Dalla Persia del 1907 all’Iran del 1979, dall’Afghanistan del 2004 all’Emirato talebano, cambia soprattutto l’autorità chiamata a definirne i limiti.
The relationship between legislation and Islamic norms has taken different forms in modern constitutional history. From Persia in 1907 to Iran in 1979, and from Afghanistan in 2004 to the Taliban Emirate, what changes above all is the authority entrusted with defining those limits.
De verhouding tussen wetgeving en islamitische normen heeft in de moderne constitutionele geschiedenis verschillende vormen aangenomen. Van Perzië in 1907 tot Iran in 1979, en van Afghanistan in 2004 tot het Taliban-emiraat, verandert vooral de autoriteit die bepaalt waar de grenzen liggen.
Un Costituzionalismo Islamico?: Il Limite Islamico alla Legislazione.
Nella storia costituzionale di diversi paesi islamici o a maggioranza islamica che non sono (o non sono stati) retti direttamente dalla shariah ricorre un principio apparentemente semplice, secondo cui la legislazione dello Stato non può essere in contrasto con i precetti dell’islam. La sua presenza, tuttavia, pone un problema che va oltre il riconoscimento dell’islam come religione dello Stato; se la legge positiva è sottoposta a una norma considerata superiore, il problema non consiste soltanto nel definire tale norma, ma nell’individuare l’autorità competente a stabilire quando una disposizione legislativa sia conforme ad essa.
È un problema che assume forme differenti a seconda della struttura dell’ordinamento. Può essere affrontato attraverso un organo religioso inserito in un sistema parlamentare, attraverso un controllo costituzionale, mediante l’attribuzione ai giudici di un riferimento alla giurisprudenza islamica, oppure, nella soluzione più estrema, attraverso un sistema nel quale la shariah costituisce direttamente il fondamento dichiarato della produzione normativa. La comparazione tra alcuni casi storici permette quindi di distinguere il principio generale dalle diverse istituzioni attraverso le quali esso viene applicato.
La Costituzione persiana del 1907 costituisce un esempio particolarmente significativo perché colloca esplicitamente il problema all’interno della costruzione di un ordinamento costituzionale moderno. L’articolo 2 del Supplementary Fundamental Law affrontava apertamente questo problema:
2. The National Assembly has been founded by the help of
the Twelfth Imaip, the bounty of His Islamic Majesty, the watch-
fulness of the Mujteheds and the common people. The laws
passed by it must never to all ages be contrary to the sacred
precepts of Islam and the laws laid down by the Prophet. It is
obvious that the decision as to whether the laws passed by the
Assembly are in opposition to the precepts of Islam rests with
the Ulema.2. L’Assemblea Nazionale è stata istituita con l’aiuto del Dodicesimo Imam, per grazia di Sua Maestà Islamica, grazie alla vigilanza dei Mujtahid e con la partecipazione del popolo. Le leggi da essa approvate non dovranno mai, per tutti i tempi, essere contrarie ai sacri precetti dell’Islam e alle leggi stabilite dal Profeta. È evidente che la decisione circa l’eventuale opposizione delle leggi approvate dall’Assemblea ai precetti dell’Islam spetta agli Ulema.
Persian Constitutional Law, 8 Ottobre 1907.
Dopo aver ricordato che la Monarchia Costituzionale era l’espressione dell’islam sciita, e che ‘Il Sovrano di Persia deve appartenere a questa religione e contribuire alla sua diffusione’ (art. 1), si stabiliva che nessuna disposizione approvata dall’Assemblea nazionale potesse essere contraria ai ‘principi sacri’ dell’islam o alle ‘leggi’ stabilite dal ‘profeta Muhammad’.
La stessa disposizione prevedeva inoltre la costituzione di una commissione composta da almeno cinque mujtahid (esperti legali islamici), incaricata di esaminare la conformità delle proposte legislative ai principi islamici.
La struttura della disposizione è importante, in quanto non si limita a stabilire una preferenza religiosa dello Stato, ma introduce una gerarchia normativa, che subordina l’entrata in vigore della legislazione parlamentare a determinati limiti; di conseguenza, la questione della sovranità legislativa viene distinta da quella della competenza interpretativa. Il Parlamento può produrre le leggi, ma non dispone dell’autorità ultima per stabilire autonomamente quali siano i limiti della produzione legislativa.
La soluzione individuata nel 1907 consisteva nell’affidare questa funzione a un’autorità religiosa formalmente inserita nel sistema costituzionale; la scelta di queste persone, del resto, era decisamente complessa, come si evince dal testo della disposizione costituzionale.
L’articolo 2 richiamato in precedenza, in effetti, continua nei seguenti termini:
(art. 2, infra) It is therefore officially decreed that for all ages
a Committee composed of five persons, who shall be Mujteheds
and religious doctors, and who also must be acquainted with the
requirements of the times, shall be elected in the following
manner: The Ulema and doctors of Islam who are recognized by
the Shias as the centre of imitation shall make known to the
National Assembly the names of twenty of the Ulema possessing
the above-mentioned qualities. The National Assembly shall, by
agreement on casting of lots, elect five of them or more,
according to the requirements of the age, and admit them as
members: This Committee shall discuss and thoroughly investi-
gate the Bills brought in by the National Assembly, and reject
every one of these Bills which is contrary to the sacred precepts of Islam, in order that it may not become law. The decision of
this Committee is final.
This Article will not be liable to change until the advent of
the Twelfth Imam.(art. 2, infra) È pertanto ufficialmente stabilito che, per tutti i tempi, dovrà essere costituita una Commissione composta da cinque persone, le quali dovranno essere Mujtahid e dottori della religione, e che dovranno inoltre essere a conoscenza delle esigenze del tempo. Esse saranno elette secondo la seguente procedura: gli Ulema e i dottori dell’Islam riconosciuti dagli sciiti come autorità di riferimento nell’imitazione [religiosa] comunicheranno all’Assemblea Nazionale i nomi di venti Ulema in possesso delle qualità sopra indicate. L’Assemblea Nazionale, mediante accordo e sorteggio, ne eleggerà cinque, o un numero maggiore secondo le esigenze dell’epoca, e li ammetterà come membri.
Questa Commissione esaminerà e sottoporrà a un’approfondita verifica i disegni di legge presentati dall’Assemblea Nazionale e respingerà ciascuno di essi qualora risulti contrario ai sacri precetti dell’Islam, affinché non possa diventare legge. La decisione di questa Commissione è definitiva.
Il presente articolo non potrà essere modificato fino all’avvento del Dodicesimo Imam.
Persian Constitutional Law, 8 Ottobre 1907.
Il risultato era dunque un compromesso tra due principi differenti: da una parte la legislazione rappresentativa, dall’altra l’esistenza di un ordine normativo che il legislatore non poteva modificare ‘fino all’avvento del Dodicesimo Imam’, ovvero sine die.
Il funzionamento concreto del meccanismo sarebbe stato successivamente molto più limitato rispetto a quanto previsto dal testo costituzionale, fino alla sua sostanziale irrilevanza nel periodo Pahlavi. Rimane tuttavia il dato istituzionale: il costituzionalismo persiano aveva affrontato il rapporto tra sovranità parlamentare e norma islamica trasformandolo in una questione di controllo della legislazione.
Questo elemento è utile anche per comprendere perché la successiva esperienza iraniana non possa essere interpretata semplicemente come l’introduzione, nel 1979, di un principio completamente nuovo; la Repubblica Islamica riorganizzò il rapporto tra autorità politica, interpretazione religiosa e controllo delle leggi attraverso istituzioni differenti, ma il problema della compatibilità tra legislazione e norma islamica era già presente, insieme ad una sua possibile soluzione, nella costituzionalizzazione persiana di inizio Novecento.
Dalla Costituzione alla Repubblica Islamica.
Il caso dell’Iran dopo il 1979 rende evidente la distinzione tra principio e istituzione. La Repubblica Islamica non si limitò a mantenere il principio della conformità della legislazione all’islam, ma sviluppò un sistema nel quale tale conformità veniva sottoposta a un controllo istituzionalizzato. Il Consiglio dei Guardiani assunse una funzione centrale nella verifica delle leggi rispetto alla Costituzione e ai criteri islamici.
L’articolo 4 della Costituzione iraniana del 1979 non lascia spazio a dubbi sul ruolo dell’islam nello Stato:
All civil, penal, financial, economic, administrative, cultural, military, political, and other laws and regulations must be based on Islamic criteria. This principle applies absolutely and generally to all articles of the Constitution as well as to all other laws and regulations, and the fuqaha’ of the Guardian Council are judges in this matter.
Tutte le leggi e i regolamenti civili, penali, finanziari, economici, amministrativi, culturali, militari, politici e di ogni altra natura devono essere fondati sui criteri islamici. Questo principio si applica in modo assoluto e generale a tutti gli articoli della Costituzione, nonché a tutte le altre leggi e disposizioni, e i faqih del Consiglio dei Guardiani sono competenti a giudicare in questa materia.
Costituzione Iraniana, 1979 (emendata nel 1989).
I successivi articoli 94 e 96, poi, rendono operativo il controllo islamico:
Article 94
All legislation passed by the Islamic Consultative Assembly must be sent to the Guardian Council. The Guardian Council must review it within a maximum of ten days from its receipt with a view to ensuring its compatibility with the criteria of Islam and the Constitution. If it finds the legislation incompatible, it will return it to the Assembly for review. Otherwise the legislation will be deemed enforceable.
Articolo 94. Tutte le leggi approvate dall’Assemblea Consultiva Islamica devono essere trasmesse al Consiglio dei Guardiani. Il Consiglio dei Guardiani deve esaminarle entro un termine massimo di dieci giorni dalla loro ricezione, al fine di verificarne la conformità ai criteri dell’Islam e alla Costituzione. Qualora ritenga che la legislazione sia incompatibile, la rinvia all’Assemblea per una nuova valutazione. In caso contrario, la legislazione è considerata esecutiva.
The determination of compatibility of the legislation passed by the Islamic Consultative Assembly with the laws of Islam rests with the majority vote of the fuqaha’ on the Guardian Council; and the determination of its compatibility with the Constitution rests with the majority of all the members of the Guardian Council.
Articolo 96. La determinazione della conformità della legislazione approvata dall’Assemblea Consultiva Islamica alle leggi dell’Islam spetta alla maggioranza dei voti dei faqih del Consiglio dei Guardiani; la determinazione della sua conformità alla Costituzione spetta invece alla maggioranza di tutti i membri del Consiglio dei Guardiani.
Costituzione Iraniana, 1979 (emendata nel 1989).
La differenza rispetto alla Persia del 1907 non consiste dunque semplicemente in un diverso grado di islamizzazione dello Stato, ma nella posizione dell’autorità religiosa all’interno dell’ordinamento e nel modo nel quale essa partecipa alla determinazione della validità normativa.
Il problema originario — il rapporto tra legislazione positiva e norma islamica — viene ricollocato all’interno di una struttura istituzionale differente.
Il Limite Islamico in un Ordinamento Repubblicano.
La Costituzione afghana del 2004 cessò di costituire il quadro normativo dell’ordinamento dopo il ritorno al potere dei Talebani nel 2021, e presentava una configurazione diversa, in quanto l’Afghanistan era definito una Repubblica Islamica, l’islam era riconosciuto come religione dello Stato, e l’articolo 3 stabiliva che nessuna legge potesse essere contraria ai principi e alle disposizioni della ‘sacra religione dell’islam’.
Questo assetto era delineato dai primi tre articoli del testo costituzionale (grassetto originale):
Article 1
Afghanistan shall be an Islamic Republic, independent, unitary and indivisible state.
Article 2
The sacred religion of Islam is the religion of the Islamic Republic of Afghanistan. Followers of other faiths shall be free within the bounds of law in the exercise and performance of their religious rituals.
Article 3
No law shall contravene the tenets and provisions of the holy religion of Islam in Afghanistan.
Articolo 1
L’Afghanistan è una Repubblica Islamica, uno Stato indipendente, unitario e indivisibile.
Articolo 2
La sacra religione dell’Islam è la religione della Repubblica Islamica dell’Afghanistan. I seguaci delle altre confessioni religiose sono liberi, nei limiti della legge, nell’esercizio e nella pratica dei loro riti religiosi.
Articolo 3
Nessuna legge può essere contraria ai precetti e alle disposizioni della sacra religione dell’Islam in Afghanistan.
Costituzione della Repubblica Islamica dell’Afghanistan, 2004.
Il principio, preso isolatamente, presenta una formulazione analoga a quella già osservabile nella tradizione costituzionale persiana, ma la struttura dell’ordinamento era differente. La Costituzione del 2004 combinava il riferimento islamico con la sovranità popolare, la rappresentanza elettiva, un Parlamento, un sistema giudiziario costituzionale e il riconoscimento di obblighi internazionali. L’articolo 7 impegnava inoltre lo Stato al rispetto della Carta delle Nazioni Unite, dei trattati internazionali e della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.
Il problema non consisteva quindi nell’opposizione tra un sistema islamico e uno non islamico. Era interno allo stesso ordinamento, di cui la Costituzione riconosceva simultaneamente fonti e principi differenti e doveva stabilire il loro rapporto gerarchico.
Anche le disposizioni relative alla giustizia mostrano questa struttura. L’articolo 130 lo mostra molto bene (grassetto originale):
Article 130
In cases under consideration, the courts shall apply provisions of this Constitution as well as other laws.
If there is no provision in the Constitution or other laws about a case, the courts shall, in pursuance of Hanafi jurisprudence, and, within the limits set by this Constitution, rule in a way that attains justice in the best manner.
Articolo 130
Nei casi sottoposti al loro esame, i tribunali applicano le disposizioni della presente Costituzione e delle altre leggi.
Qualora non esista alcuna disposizione nella Costituzione o nelle altre leggi applicabile al caso, i tribunali, in conformità con la giurisprudenza hanafita e nei limiti stabiliti dalla presente Costituzione, decidono in modo tale da conseguire la giustizia nel modo migliore.
Costituzione della Repubblica Islamica dell’Afghanistan, 2004.
L’articolo 131 introduceva poi una disciplina distinta per le questioni personali degli sciiti, attraverso il riferimento alla giurisprudenza sciita.
L’islam assumeva così diverse funzioni normative: era contemporaneamente l’elemento costitutivo dello Stato, il criterio di validità della legislazione e il riferimento per l’attività giudiziaria; la questione centrale rimaneva però quella della determinazione del contenuto di tale limite. Il semplice enunciato secondo cui una legge non può contraddire l’islam non risolve infatti il problema interpretativo, ma lo trasferisce alle istituzioni che devono stabilire che cosa costituisca, in concreto, tale contraddizione.
L’Islam come Ordinamento Informale.
L’Afghanistan successivo al ritorno dei Talebani presenta invece una trasformazione ancora più radicale del problema. La Costituzione del 2004 non costituisce più il quadro normativo dell’ordinamento e non è stata sostituita da una nuova costituzione formale di analoga natura; le autorità talebane presentano la shariah come fondamento generale dell’ordinamento e attribuiscono alla giurisprudenza hanafita un ruolo centrale nella produzione e nell’interpretazione delle norme.
In questo sistema la questione non è più principalmente quella di verificare la compatibilità di una legge parlamentare con un principio islamico costituzionalmente superiore, ma è la stessa produzione normativa dello Stato a essere definita attraverso il riferimento alla shariah.
Il Ministero della Giustizia talebano descrive infatti il processo legislativo come basato sul Corano, sulla ‘sunnah’ (tradizioni attribuite a Maometto) e sulla giurisprudenza hanafita, con procedure di revisione finalizzate a verificarne la conformità. Le applicazioni pratiche mostrano piuttosto un ordinamento nel quale la produzione normativa e l’attività giudiziaria non sono ricondotte a una costituzione formale analoga a quella precedente, ma a un insieme di atti normativi, procedure giudiziarie e interpretazioni della shariah.
Un esempio può essere costituito da un caso recente (2025) che ha riguardato la sanzione per il trasporto di alcolici, e mostra concretamente il funzionamento della discrezionalità penale prevista dal sistema del tazir:
A tazir (discretionary) criminal sentence was enforced against a convicted individual in Balkh Province: Based on the decision of the Urban Primary Court of Balkh Province, a tazir (discretionary) criminal punishment was enforced today, Wednesday, dated 7/5/1447 AH, against an individual convicted of transporting alcoholic beverages.
The Primary Court had sentenced the aforementioned offender to 39 lashes as a tazir punishment, a decision that was enforced following its confirmation by the High Authority of the Supreme Court.
The tazir punishment was carried out in the presence of Mufti Mohammad Wali (Haqqani), Head of the Urban Primary Court; the heads of the appellate and urban court departments; judicial members; administrative and service personnel; security guards of the courts’ security unit; as well as a large number of religious scholars, community representatives, members of the public, and visitors.
Una sanzione penale di tazir (discrezionale) è stata eseguita nella provincia di Balkh.
Sulla base della decisione del Tribunale primario urbano della provincia di Balkh, oggi, mercoledì, corrispondente al 7/5/1447 dell’Egira, è stata eseguita nei confronti di una persona condannata una pena penale di tazir (discrezionale) per il trasporto di bevande alcoliche.
Il Tribunale primario aveva condannato il suddetto trasgressore a 39 frustate come pena di tazir. La decisione è stata eseguita dopo la sua conferma da parte della Suprema Autorità della Corte Suprema.
La pena di tazir è stata eseguita alla presenza del Mufti Mohammad Wali (Haqqani), capo del Tribunale primario urbano; dei responsabili dei dipartimenti dei tribunali d’appello e urbani; dei membri della magistratura; del personale amministrativo e di servizio; degli addetti alla sicurezza delle unità di protezione dei tribunali; nonché di un gran numero di studiosi religiosi (ulema), rappresentanti della comunità, membri del pubblico e visitatori.
Afghanistan Justice Archive, Dec(ree) 10292025, 2025.
L’Afghanistan post-2021 ha dunque risolto il conflitto tra Costituzione e Legge Islamica in senso radicale, attribuendo a quest’ultima una funzione normativa esclusiva; a differenza dell’Iran post-1979, nel quale vigono una Costituzione e leggi formali, l’Emirato non ha costruito un meccanismo costituzionale per definire il rapporto tra le due fonti, ma ha ricondotto direttamente la produzione e l’applicazione del diritto all’interpretazione della shariah da parte delle proprie istituzioni.
Letture Consigliate
- Grote, R., & Röder, T. J. (Eds.). (2012). Constitutionalism in Islamic countries: Between upheaval and continuity. Oxford University Press.
- Künkler, M., & Law, D. S. (2022). Islamic constitutionalism: Iran. In D. S. Law (Ed.), Constitutionalism in context. Cambridge University Press.
- Boozari, A. (2015). Shi’i jurisprudence and constitution: Revolution in Iran. Palgrave Macmillan.